Comentário do CAO nº 2

Comentário do CAO nº 2



Com a finalidade de subsidiar a análise de fatos que chegam ao conhecimento do Ministério Público, traça-se, a seguir, alguns comentários a respeito das peculiaridades existentes na área da saúde pública, relacionadas com as hipóteses mais comuns de infrações penais, identificáveis nas freqüentes notícias veiculadas aos órgãos de atendimento dos cidadãos usuários do SUS.


Da experiência prática, percebe-se que, em regra, a maior demanda por esclarecimentos acerca dessa questão, refere-se a cobranças indevidas, praticadas por prestadores de serviços vinculados ao SUS, em franca contradição com o que informa o princípio da gratuidade, um de seus alicerces (art. 43, Lei n.º 8.080/90).


A Constituição Federal e a Lei Orgânica da Saúde (Lei Federal n.º 8080/90) estabelecem os princípios e diretrizes gerais do SUS, dispondo, entre outras coisas, que a saúde é direito fundamental de todos, garantido pelo Estado, provedor das condições necessárias ao seu pleno exercício, mediante políticas sociais e econômicas voltadas à prevenção de agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços ofertados.


Desses preceitos gerais, possível extrair que a idéia-força da gratuidade é imanente ao Sistema Único de Saúde.


Quando se afirma, pois, que o acesso às ações preventivas e curativas (atendimento integral) será garantido a todas as pessoas, de forma igualitária e sob responsabilidade do Estado, vê-se que qualquer concessão tendente a admitir pagamento complementar, por parte do usuário, fere a noção de unicidade constitucional do sistema.


Brechas nessa seara facultariam a criação de um sistema paralelo ao Sistema Único, com características "mistas", que não o enquadrariam nem como público, nem como privado, mas certamente como inconstitucional.


Tal hipótese representaria, também, uma forma de consolidação da desigualdade no terreno do direito à saúde, criando-se dois modelos custeados, ainda que parcialmente, pelo Estado: um para quem tem algum dinheiro e outro para a parcela mais pobre da população, que efetivamente nada pode pagar e que, por isso mesmo, enseja maior proteção do poder público.


Assim, a gratuidade, princípio basilar do SUS, impõe a inadmissibilidade de qualquer espécie de exigência financeira relacionada a atendimento prestado sob a sua rubrica. Além disso, a garantia dessa gratuidade nos atendimentos efetuados mediante internamento hospitalar via SUS, quer em serviço público, quer em serviço privado, contratado ou conveniado, materializa-se com a emissão da Autorização de Internação Hospitalar (AIH), sendo vedada qualquer espécie de cobrança complementar do paciente ou familiar, nos moldes do que estabelece, expressamente, a Portaria MS/SAS n.º 113/97, em seu item 2.1 (cópia em anexo).


Outro aspecto a ser ressaltado, trata da norma contida no § 1º, do art. 327, do Código Penal, que equipara as pessoas que trabalham para prestadora de serviço, contratada ou conveniada à Administração, na execução de atividade tipicamente pública, à condição de funcionário público.


Daí se conclui que os profissionais da rede privada complementar ao SUS são, por extensão legal, também funcionários públicos, estando, portanto, sujeitos às sanções estabelecidas no capítulo I ("Dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral"), do título XI, do Código Penal brasileiro, caso pratiquem conduta que ali se amolde, entre as quais o crime de concussão (art. 316, "caput"), freqüente nessa seara.


Cumpre salientar, nesse ponto, que a reparação do dano causado em decorrência de crime porventura praticado, não tem o condão de elidir a responsabilidade penal respectiva, mas apenas de amenizar o rigor de sua incidência, consoante se depreende do art. 16, do mesmo diploma legal.


Trata esse dispositivo de causa obrigatória de redução de pena, aplicável quando evidencia-se o arrependimento posterior, o que se reflete, inclusive, na prescrição. Assim, diante de crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, ou delitos culposos, em que há a efetiva reparação do dano material produzido antes do oferecimento da denúncia ou queixa, incidirá a redução, mas não se excluirá a criminalidade, pois, se assim fosse, abrir-se-ia um imenso espaço para a proliferação da impunidade.


Assim, verifica-se que o fato de ter sido eventualmente providenciado ressarcimento pecuniário, em esfera administrativa, aos pacientes lesados em decorrência de cobranças ilegais, relativas a procedimentos financiados pelo sistema público de saúde, não exclui a avaliação penal correspondente à prática delituosa já consumada.


Acresça-se aqui, no que se refere à concussão, o fato de tratar-se de crime formal, que se consuma apenas com a exigência da vantagem indevida, sendo o efetivo "pagamento" posterior mero exaurimento da conduta delituosa.


No que tange à competência para processar e julgar eventual crime de concussão cometido por profissional vinculado ao SUS, as posições do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça convergem e expressam-se nos seguintes acórdãos:


"CONSTITUCIONAL. PENAL. COMPETÊNCIA. CONCUSSÃO. CRIME PRATICADO POR MÉDICO CREDENCIADO AO SUS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. NULIDADE DO PROCESSO. I A Justiça Estadual é competente para processar e julgar médico por crime de concussão praticado contra pacientes internados mediante convênio com o Sistema Único de saúde SUS, quando não evidenciado o prejuízo para a União, suas autarquias ou empresas públicas. Precedentes. II HC deferido para declarar a nulidade do processo a partir da denúncia, inclusive. (STF HC 81912/RS DJ 13.09.2002 P.00094 Rel. Min. Carlos Velloso).



"CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CONCUSSÃO. PACIENTES DO SUS. POSICIONAMENTO DA 3ª SEÇÃO NO SENTIDO DA AUSÊNCIA DE PREJUÍZO A BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO. RESSALVA DO PONTO DE VISTA PESSOAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. I - A 3ª Seção desta Corte reafirmou o posicionamento pela competência da Justiça Estadual para a apuração dos delitos de concussão, entendendo, em síntese, que não se cuida de crime afeto à Justiça Federal, porquanto o delito objeto da investigação envolve obtenção de vantagem indevida por parte do agente, em prejuízo do respectivo paciente, sem nenhuma violação aos interesses da Autarquia Previdenciária. II - Ressalva do ponto de vista pessoal. III - Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 26ª Vara Criminal de São Paulo/SP, o Suscitado". (STJ S3 CC 26424 / SP DJ 26.08.2002 P.00159 Rel. Min. Gilson Dipp).



"CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. COBRANÇA INDEVIDA DE REMUNERAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS POR PROFISSIONAL CONVENIADO AO SUS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. Compete à Justiça Estadual, conforme entendimento predominante nesta Corte, processar e julgar delito praticado por médico conveniado ao SUS que cobra vantagem indevida de paciente. Conflito conhecido para se declarar competente o Juízo suscitado (Justiça Estadual). (STJ - S3 - CC 32985/RS - DJ 11/03/2002 P.00164 Rel. Min. Félix Fischer).


Vê-se que a posição dos Tribunais Superiores indica que a competência ratione materiae da Justiça Federal para processar e julgar crime de concussão dá-se somente quando o bem lesado é o patrimônio, a administração ou interesses diretos da União Federal, de suas autarquias ou empresas públicas. Se, no caso concreto, o prejuízo atinge apenas o particular que pagou por serviços cobertos pelo SUS, a competência, prima facie, desloca-se para o âmbito estadual.


A par do crime de concussão, importante comentar, ainda, a hipótese de identificar, nas cobranças em comento, a configuração do crime de estelionato, previsto no art. 171, da Lei Penal substancial.


Observa-se que quando o prestador de serviço de saúde, utilizando-se de artifício, ardil ou outro meio fraudulento, induz ou mantém alguém em erro, com a finalidade de obter vantagem patrimonial ilícita, consistente na cobrança de procedimento pago ou garantido pelo SUS, locupletando-se em prejuízo do paciente ou de terceiro, estará configurado o delito.


Diante disso, vale lembrar os casos em que o profissional leva o paciente a acreditar que, para obter o atendimento que lhe é devido pelo sistema público, precisa pagar uma determinada quantia, sob o argumento, entre outros, de que se não o fizer "o atendimento demorará demasiadamente ou não será realizado com a qualidade ou eficiência esperadas". Se o profissional ou serviço recebe efetivamente a vantagem suscitada, à título de pagamento de ato coberto pelo Sistema Único, e não apresenta a devida opção por escrito do enfermo, pugnando por atendimento exclusivamente particular, nos moldes da Deliberação n.º 02/92 do Conselho Estadual de Saúde/PR (cópia em anexo), estará configurada a prática do estelionato, argüível nos moldes da lei.


Ressalte-se que a opção do paciente por atendimento privado pressupõe a absoluta exclusão de qualquer cobrança do SUS.


Importante registrar, ainda, que as questões inerentes a possíveis insatisfações dos prestadores em relação aos preços praticados pelo Sistema Único, definidos nacionalmente pela Agência Nacional de Saúde, não autoriza à relativização dos preceitos constitucionais que sustentam o SUS.


A freqüente alegação de que tais valores inviabilizam a atividade de saúde exercida, sendo imprescindível a complementação financeira por parte do paciente para a sua manutenção, deve ser vista com reservas. Pode-se até cogitar que tal afirmação venha a ser objeto de discussão e mobilização da classe em face do gestor, mas, em hipótese alguma, pode servir de justificativa para o desrespeito à lei penal.


Por isso, qualquer questionamento dessa natureza encontra sua sede de debate nos gabinetes dos gestores da saúde e não nos consultórios médicos ou hospitais, sob a responsabilidade do paciente. Inadmissível, portanto, que o cidadão que recorre ao Sistema Único seja levado a corrigir eventuais desequilíbrios existentes na distribuição dos recursos destinados ao financiamento do setor, sob pena de ter o seu direito negado, vez que essa obrigação é do Estado, que deve buscar alternativas legais para a superação de tais distorções, consoante a forma de gestão de cada ente político.



Curitiba, 10 de março de 2003.


CAOP das Promotorias de Proteção à Saúde

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